Een IB-onderneming, i.e., een onderneming die in de vorm van een eenmanszaak of personenvennootschap wordt gedreven, kan worden omgezet in een (i.e., overgedragen worden aan zijn) bv of nv. Een omzetting naar een bv kan ruisend (dat is met afrekening) plaatsvinden. Een dergelijke omzetting leidt er toe dat de onderneming voor de IB wordt geacht te zijn gestaakt. De in de onderneming aanwezige stille reserves, fiscale reserves en (niet-persoonlijke) goodwill, eventuele desinvesteringsbijtelling, e.d. worden dan belast. In beginsel kan met stakingsfaciliteiten in de IB, zoals de stakingsaftrek, de directe heffing van de meerwaarden worden beperkt maar de directe heffing blijft vaak aanzienlijk.
Een ondernemer die zijn (IB-)onderneming omzet naar een bv zal echter vaak niet over voldoende liquide middelen beschikken om de IB over de overdrachtswinst te kunnen betalen. De heffing over de overdrachtswinst kan daardoor een belemmering vormen voor een wenselijke overgang naar een bv. De wet IB kent voor dergelijke situaties een doorschuivingsregeling waarbij onder voorwaarden en na verzoek ook geruisloos (dat is zonder afrekening) een omzetting plaats kan vinden. De stille reserves, fiscale reserves en goodwill van de onderneming kunnen dan tegen de fiscale boekwaarden worden doorgeschoven naar de bv. Een inkomstenbelastingclaim wordt daarmee omgezet in een vennootschapsbelastingclaim en een aanmerkelijk belangclaim in de IB.
De geruisloze omzettingsregeling kent een aantal wettelijke voorwaarden en (aanvullende) (ministeriële) standaardvoorwaarden.
Rechtbank Noord-Nederland
Op 18 april 2023 heeft de rechtbank Noord-Nederland uitspraak gedaan in een zaak waarbij een beroep op de geruisloze inbrengfaciliteit door de Inspecteur was afgewezen (
In die zaak ging het om de inbreng van een door een echtpaar vanuit een v.o.f. gedreven onderneming in een bestaande bv. De Inspecteur wees het verzoek om toepassing van de geruisloze inbrengfaciliteit af. Partijen waren het erover eens dat op grond van de tekst van het besluit geruisloze omzetting (‘besluit’) niet voldaan werd aan één van de goedkeuringen voor inbreng in een bestaande vennootschap. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen omdat onder meer niet zou zijn voldaan aan de zogenoemde ‘activiteitentoets’.
De activiteitentoets schrijft voor dat de bestaande vennootschap op het overgangstijdstip dan wel al feitelijk een onderneming moet drijven waarvan de activiteiten in dezelfde lijn liggen als die van de om te zetten onderneming.
Het echtpaar stelt primair dat de wettelijke en standaardvoorwaarden, naar doel en strekking uitgelegd, niet in de weg staan aan de geruisloze inbreng. Subsidiair doet het echtpaar een beroep op het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
De rechtbank overweegt echter dat met de goedkeuringen in het besluit al invulling wordt gegeven aan de in artikel 63 van de AWR neergelegde bevoegdheid van de minister tot toepassing van de hardheidsclausule. Het strict geformuleerde besluit zou de Inspecteur niet de ruimte bieden om af te wijken van de standaardvoorwaarden en die aan de goedkeuringen worden gesteld. Dat geldt ook voor de activiteitentoets. In het besluit zou verder expliciet vermeld staan in welke specifieke gevallen de Inspecteur gemachtigd zijn het verzoek om geruisloze inbreng in te willigen. De rechtbank oordeelt (onder meer met verwijzing naar een uitspraak van het Hof Den Haag van 13 januari 2022,
, r.o. 5.6.2) dat, nu toepassing van de hardheidsclausule is voorbehouden aan de minister, zij niet bevoegd is om dit beleid te toetsen.
Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel oordeelt de rechtbank dat van een schending van dat beginsel geen sprake is. Het echtpaar heeft enerzijds niet bewezen dat sprake is van, zowel feitelijk als juridisch, gelijke gevallen. Anderzijds zou de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel neerkomen op toetsing van het beleid van de minister, waarvan de overweegt dat zij daartoe niet bevoegd is.
Tot slot oordeelt de rechtbank ten aanzien van het beroep op het evenredigheidsbeginsel oordeelt de rechtbank dat, nu het besluit de Inspecteur geen ruimte biedt voor een belangenafweging als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb, het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. Het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022 (
) waarbij en beroep op het evenredigheidsbeginsel (artikel 4:84 Awb en 3:4 lid 2 Awb) wel slaagde maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders omdat in die zaak voor de Hoge Raad de Inspecteur wel een discretionaire bevoegdheid had.
Belang voor de praktijk
De goedkeuringen in het besluit geruisloze omzetting luisteren nauw. Dat maakt dat goed gepland en opgelet moet worden bij een eventuele geruisloze omzetting van een IB-onderneming naar een bv. In het bijzonder als het gaat om de inbreng in een bestaande bv!
Bron: Nextens