Algemeen
Een directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) die arbeid verricht voor zijn BV wordt, op grond van de Wet LB 1964, geacht een loon te ontvangen dat gebruikelijk is voor zijn werkzaamheden; ook wel bekend als de gebruikelijkloonregeling. Het gebruikelijk loon wordt minimaal op € 47.000 (2021) gesteld, tenzij de dga aannemelijk maakt dat voor de meest gebruikelijke dienstbetrekking waarin een aanmerkelijk niet aan de orde is, een lager loon gebruikelijk is .

In de praktijk kunnen zich omstandigheden voordoen die het rechtvaardigen om het gebruikelijke loon naar beneden bij te stellen. Dit is bijvoorbeeld in de volgende gevallen aan de orde:

  • bij de BV die structurele verliezen leidt. De dga dient in dat geval aannemelijk te maken dat sprake is van een structurele verliessituatie die in de weg staat aan de betaling van een ‘normaal’ loon;
  • bij innovatieve start-ups die voor de S&O-afdrachtvermindering als starter worden aangemerkt;
  • indien in deeltijd wordt gewerkt of sprake is van een zekere mate van arbeidsongeschiktheid.

Hierna gaan wij nader in op een uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 maart 2021, zaaknummer 19/01505 t/m 19/01508, ECLI:NL:GHARL:2021:2188, waarin de vraag aan de orde is of de dga mag uitgaan van een lager gebruikelijk loon dan normaal, omdat hij meent dat sprake is van een structurele verliessituatie bij de BV als gevolg van het vormen van en het doteren aan een voorziening. Wij schetsen ook kort het belang van de uitspraak voor de praktijk.

Feiten
Belanghebbende hield in de jaren 2012 tot en met 2015 alle aandelen in A BV. De activiteiten van A bestonden uit fiscale advieswerkzaamheden. Belanghebbende heeft als dga in de jaren 2012 tot en met 2015 werkzaamheden verricht voor A BV. Vaststaat dat A BV tot en met 2011 winsten heeft gemaakt.

Vanwege juridische procedures in de jaren 2007 tot en met 2015 tegen B, heeft A BV een voorziening gevormd. Volgens de jaarrekening van A BV bedroegen de dotaties aan de voorziening € 80.000 in 2011, € 125.500 in 2012 en € 69.500 in 2013. De voorziening is in 2014 geheel, voor een totaalbedrag van € 275.000 vrijgevallen. In 2014 behaalt A BV ook een belastbare winst.

In zijn aangiften IB/PVV heeft belanghebbende over de jaren 2012 tot en met 2015 geen loon aangegeven. Belanghebbende meent dat geen loon hoeft te worden uitgekeerd omdat verliezen zijn geleden binnen A BV. Volgens de dga lieten de resultaten van A BV geen ruimte voor betaling van het gebruikelijke loon zonder de continuïteit van A BV in gevaar te brengen. Volgens berekening van de dga heeft A BV over de jaren 2012 tot en met 2015 geaccumuleerd een verlies geleden van € 45.715.

De inspecteur meent echter dat indien de journaalposten met betrekking tot de voorziening worden gecorrigeerd, er geen structureel verlies door A BV wordt geleden. Volgens de inspecteur bestaat er geen aanleiding om het gebruikelijke loon op een lager bedrag dan de normbedragen vast te stellen. Daarbij maakt het niet uit of ook de dotaties aan en de vrijval van de voorziening worden gecorrigeerd, omdat deze boekingen per saldo het resultaat over meerdere jaren niet beïnvloeden. Daarom heeft de inspecteur over de jaren 2012 tot en met 2015 aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd, en tevens beschikkingen belastingrente en vergrijpboeten opgelegd.

Geschil
In geschil is of in de jaren 2012 tot en met 2015 het gebruikelijke loon terecht en tot het juiste bedrag is gecorrigeerd.

Uitspraak
Hof Arnhem-Leeuwarden overweegt in zijn uitspraak van 9 maart 2021, zaaknummer 19/01505 t/m 19/01508,ECLI:NL:GHARL:2021:2188, dat de bewijslast dat het gebruikelijke loon van de dga lager is dan de normbedragen die gelden in de jaren 2012 tot en 2015, door de dga aannemelijk moet worden gemaakt.

Het hof oordeelt dat de dga niet aannemelijk heeft gemaakt dat A BV in de jaren 2012 tot en met 2015 in een structurele verliessituatie verkeerde waardoor de continuïteit van A BV in gevaar zou worden gebracht indien de vennootschap jaarlijks het gebruikelijke loon aan belanghebbende zou hebben uitgekeerd. De berekeningen van de inspecteur met betrekking tot de belastbare winst van A BV schetsen volgens het hof een betrouwbaar beeld van de financiële positie van A BV. Het hof is het eens met de inspecteur dat voor de vaststelling van het gebruikelijk loon de belastbare winst relevant is; het bedrag dus vóór verliesverrekening.

Het hof komt tot het oordeel dat van een structurele verliessituatie in de jaren 2012 tot en met 2015 bij A BV geen sprake is. De navorderingsaanslagen zijn terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. De beschikking belastingrente is door het hof niet gecorrigeerd, maar de vergijpboeten zijn wel verlaagd naar 12,5% van de bedragen van de navorderingsaanslagen.

Belang voor de praktijk
De uitspraak van het hof maakt duidelijk dat het doteren aan een voorziening gedurende een aantal jaren en het vrijvallen daarvan niet per definitie betekent dat sprake is van een structurele verliessituatie bij de BV die een lager loon dan het gebruikelijke loon voor de dga rechtvaardigt. Immers, de BV heeft in de jaren voor de dotaties aan de voorziening ook winsten gemaakt. Ook maakt de uitspraak duidelijk dat voor de vaststelling van het gebruikelijk loon de belastbare winst relevant is; het bedrag dus vóór verliesverrekening.

 

Bron: Fiscaal Totaal