Voor het bepalen van ondernemerschap in de inkomstenbelasting zijn een aantal criteria van belang: zelfstandigheid ten opzichte van de opdrachtgever, uren, winst maken, investeren en het lopen van ondernemersrisico’s, zoals debiteurenrisico, continuïteitsrisico, ziekterisico en aansprakelijkheidsrisico.
Deze criteria worden ook gebruikt om te bepalen of een gastouder als ondernemer kwalificeert. Het ondernemerschap is voor een gastouder door wijzigingen in 2010 in de Wet Kinderopvang lastiger aan te tonen. Op dat moment zijn er de volgende wijzigingen in deze wet geweest:
- hogere kwaliteitseisen aan de gastouder en gastouderbureau;
- controle van de gemeentelijke gezondheidsdienst op de werkplek;
- een kassiersfunctie voor het gastouderbureau. Een gastouder moet een rekening via een gastouderbureau versturen. Verder zal het gastouderbureau de betalingen innen.
ZZP Nederland stelde in een reactie dat door deze wijzigingen een gastouder zijn zelfstandigheid kan verliezen. De reden is dat door de kassiersfunctie van een gastouderbureau de Belastingdienst deze zelfstandigheid in twijfel kan trekken. Hierop heeft ZZP Nederland een vervolg geschreven. Hierin staat dat het ministerie van OCW heeft aangegeven dat onder voorwaarden een gastouder zelfstandig kan zijn. Een voorwaarde is dat in de samenwerkingsovereenkomst tussen een gastouder en gastouderbureau is opgenomen dat het debiteurenrisico voor de gastouder is.
Met betrekking tot het voorgaande zijn een aantal uitspraken geweest, waarvan hieronder een paar worden behandeld.
In een uitspraak van 17 augustus 2016 was Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:6586) op basis van de volgende punten van oordeel dat de gastouder niet als ondernemer aangemerkt kon worden:
- het hebben van te weinig zelfstandigheid ten opzichte van het gastouderbureau. De rol van een gastouderbureau is meer dan bemiddelend. Verder staat een gastouder onder toezicht van het gastouderbureau waarbij zij aangesloten is;
- het lopen van onvoldoende ondernemersrisico’s;
- het uurtarief is uniform, waarbij het is gebaseerd op de hoogte van de kinderopvangtoeslag die een vraagouder ontvangt in plaats van een marktconform tarief.
Door Kennisnetwerk gastouderopvang is aangegeven dat deze uitspraak onrust bij gastouderopvang teweegbracht.
In een uitspraak van 27 juni 2017 gaat Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:2123) in tegen de hiervoor genoemde uitspraak en oordeelt dat een gastouder wel als ondernemer kwalificeert, waarbij het Hof aangeeft dat:
- een de gastouder wel voldoende zelfstandigheid heeft ten opzichte van het gastouderbureau. De taak van een gastouderbureau is het tot stand brengen en begeleiden van gastouderopvang en het doorsturen van betalingen van de vraagouder naar de gastouder. Verder houdt het gastouderbureau geen toezicht op naleving van de wettelijk taken door een gastouder, maar ligt de toezichtfunctie bij de gemeentelijke gezondheidsdienst waar zij haar werkzaamheden uitvoert;
- een gastouder ondernemersrisico, zoals debiteurenrisico en het risico op schade ontstaan tijdens de opvang, loopt. Hiervoor is het niet noodzakelijk dat deze risico’s zich daadwerkelijk voordoen.
Aan Rechtbank Den Haag was ook een geschil inzake ondernemerschap van een gastouder voorgelegd. In een uitspraak van 29 december 2017 heeft de rechtbank (ECLI:NL:RBDHA:2017:15433) het oordeel van het Hof Den Haag gevolgd.
In het voorgaande gaat het om uitspraken die elk een ander oordeel over ondernemerschap van een gastouder geven. Misschien heeft de gastouder in het geschil bij het Hof Arnhem-Leeuwarden zijn standpunt onvoldoende kunnen onderbouwen. In deze uitspraak is aangegeven dat een gastouder onvoldoende zelfstandigheid ten opzichte van het gastouderbureau heeft . Op grond hiervan zou een gastouder per definitie uitgesloten worden voor ondernemerschap. Hier gaat de uitspraak van het Hof Den Haag tegenin, waarbij deze oordeelt dat de invloed van een gastouderbureau beperkt is. Een gastouder kan zich kwalificeren als ondernemer; voor elke gastouder zal het ondernemerschap naar de eigen situatie beoordeeld moeten worde(n.
(Bron: Fiscaal Totaal)