De rechtspraak heeft het de afgelopen tijd nogal druk gehad met de fiscale beoordeling van financieringen tussen gelieerde partijen. Veelal draait deze beoordeling om de vraag of een lening gelet op de feiten en omstandigheden niet als een onzakelijke lening zou moeten worden aangemerkt. Immers, als sprake is van een onzakelijke lening dan is het uitgangspunt dat afwaarderingen niet aftrekbaar zijn van de winst. Op 16 november 2018 heeft de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:4962) uitspraak gedaan in een procedure waarin de vraag behandeld werd of sprake was van een onzakelijke lening. In deze uitspraak weegt de Rechtbank enkele argumenten voor en tegen het aannemen van een onzakelijke lening en of bepaalde aangevoerde omstandigheden kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden.
Achtergrond
In de betreffende zaak had een vennootschap-schuldeiser (D BV) (die onderdeel vormde van een fiscale eenheid) in 2008 een lening verstrekt aan een (via de aandeelhouder tevens natuurlijke persoon) verbonden vennootschap-schuldenaar (E BV) om een perceel grond te kopen. E BV had het voornemen om dat stuk grond snel weer met winst te verkopen of om op dat stuk grond een woning voor de dga te bouwen. Vanwege een prijsdaling op het stuk grond wenst D BV in 2012 een verlies te nemen op deze lening. Hierbij is van belang dat de grond in waarde is gedaald en E BV ook overigens geen middelen heeft om de lening terug te betalen. De Inspecteur accepteert het afwaarderingsverlies niet, omdat deze van mening is dat de lening dient te worden aangemerkt als een onzakelijke lening.
Opfrisser
In zijn uitspraak bespreekt de rechtbank na een inleiding allereerst in de kern wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Dit is het geval indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt alsdan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden (vergelijk Hoge Raad 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442).
De rechtbank verduidelijkt dat ook in een geval zoals hier aan de orde is, namelijk bij een geldlening aan een met de aandeelhouder gelieerde partij (namelijk via de enig aandeelhouder tevens natuurlijke persoon verbonden vennootschap), sprake kan zijn van een onzakelijke lening (vergelijk Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645 ).
Inspecteur bewijst dat sprake is van een onzakelijke lening
De rechtbank oordeelt dat de inspecteur slaagt in zijn bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening. De omstandigheden die hierbij een rol speelden waren onder meer het feit dat E BV over een beperkt eigen vermogen beschikte, (nog) geen (actuele en voorzienbare) inkomsten behaalde en dat een geheel gefinancierd landgoed de enige bezitting van E BV vormde waarbij de terugbetaling van de lening en de betaling van rente door E BV volledig afhankelijk waren van het resultaat behaald met het landgoed (bijvoorbeeld na verkoop of uit verhuur van een op dat landgoed te bouwen landhuis). D BV droeg dan ook feitelijk het volledige risico op het welslagen van de investering door E BV. Net als het feit dat tegenover dat risico D BV slechts over een zekerheidsrecht met beperkte waarde beschikte. Weliswaar had D BV een positieve/negatieve hypotheekverklaring bedongen maar deze verklaring bood onvoldoende zekerheid. Dat D BV door de aanwezigheid van een uitgebreide en goede kennissennetwerk bij de enig aandeelhouder van derden geld heeft kunnen lenen tegen gunstige voorwaarden is niet voldoende om de onzakelijkheid van de lening tussen D BV en E BV weg te nemen.
De rechtbank stelt verder vast dat D BV behalve een positieve/negatieve hypotheekverklaring geen enkele zekerheid heeft bedongen en de rente bovendien nooit is betaald. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat een derde onder deze voorwaarden een lening zou hebben verstrekt die niet in wezen neerkomt op winstdeling.
Bijzondere omstandigheden die de onzakelijkheid weg kunnen nemen?
De rechtbank gaat dan ten slotte in op de vraag of sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor de lening alsnog als zakelijk kan worden aangemerkt. De rechtbank licht (met verwijzing naar Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340 ) toe dat een dergelijke bijzondere omstandigheid zich voor doet indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.
De rechtbank constateert echter dat de verstrekte hypothecaire zekerheid niet de nodige zekerheid verschafte om te concluderen dat sprake is van een zakelijk voordeel van voldoende gewicht, waardoor ook een derde de lening onder de overeengekomen voorwaarden had willen verstrekken. Er was met andere woorden geen bijzondere omstandigheid. Te meer nu E BV ten gunste van een derde een hypotheekrecht op het landgoed had gevestigd wat in het nadeel van D BV werkte. Immers, de beperkte zekerheidsrechten die D BV had werden daarmee nog verder beperkt.
Belang voor de praktijk
Een boodschap die uit deze uitspraak kan worden afgeleid is dat het van belang is om goed te blijven monitoren of de bij een financiering bedongen zekerheid gelet op de feiten en omstandigheden van voldoende kwaliteit is. Hierbij zijn verschillende factoren van belang en niet in de minste plaats de bezittingen en verdiencapaciteit van de schuldenaar maar ook aan anderen verstrekte zekerheden. Is de kwaliteit van de door de schuldeiser bedongen zekerheid onvoldoende dan kan dit leiden tot de conclusie dat sprake is van een onzakelijke lening.