Hof Den Bosch heeft op 27 oktober 2016 geoordeeld dat een door een dga aan zijn bv verstrekte lening niet onzakelijk is, ondanks dat de lening is achtergesteld en zekerheden over de terugbetaling ontbraken (nr. 15/00602, ECLI:NL:GHSHE:2016:4810). Het verlies op de lening was daarom aftrekbaar als resultaat uit overige werkzaamheden.
Feiten
De dga is (middellijk) houder van alle aandelen in Beheer bv. Beheer bv bezit alle aandelen in haar vier dochtervennootschappen. In 2007 verstrekt de dga een lening van € 235.000 aan Beheer bv. Voor het bedrag van deze lening is een ‘Overeenkomst van achtergestelde lening’ opgesteld. De achterstelling heeft te maken met de lening die de ABN AMRO Bank in 2008 verstrekt. De lening van de dga is – onder meer – onder de volgende voorwaarden verstrekt:
– Beheer bv is over het geleende bedrag de wettelijke rente verschuldigd;
Het geleende bedrag wordt in vijf jaarlijkse termijnen van € 47.000 afgelost, waarbij de eerste aflossing geschiedt op 31 december 2010. Vervroegde aflossing is mogelijk.
Er zijn verder geen zekerheden gesteld en de verschuldigde rente verrekent Beheer bv jaarlijks via rekening-courant met belanghebbende. Beheer bv heeft € 200.000 doorgeleend aan haar dochtervennootschappen.
In 2008 hebben Beheer bv en de dochtervennootschappen (hierna: kredietnemer) zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk een kredietovereenkomst gesloten voor een kredietfaciliteit van € 3.500.000 met de ABN AMRO Bank. Daarbij is overeengekomen dat de lening van de dga met inachtneming van nadere voorwaarden wordt achtergesteld.
Uit het geconsolideerde vermogen en de omzet van Beheer bv blijkt dat in de jaren 2006, 2007 en 2008 positieve vermogens en omzetten aanwezig waren. Vanwege externe factoren, zoals het uitbreken van de financiële crisis in 2008, zijn in 2010 alle vennootschappen failliet verklaard. De dga heeft in zijn aangifte IB/PVV 2008, ingediend in juni 2010, onder ‘Resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen’ een bedrag van € 100.000 als kosten vermeld. Dit bedrag ziet op de ‘Voorziening achtergestelde lening’. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de aftrekpost van € 100.000 in verband met de voorziening achtergestelde lening gecorrigeerd.
Oordeel Hof
Hof Den Bosch overweegt dat de door de dga in 2007 verstrekte lening niet als een schijnlening dan wel kapitaalstorting moet worden aangemerkt. De civielrechtelijke vorm van lening is bepalend en deze moet in dit geval fiscaal worden gevolgd. Dat de lening is achtergesteld bij de lening van de bank maakt dit niet anders. Dat de aflossing van de lening door de dga begon te lopen drie jaren na de verstrekking van de lening, maakt de lening evenmin tot een schijnlening.
Verder oordeelt het Hof dat de door de dga in 2007 verstrekte lening niet onzakelijk is. Dat geen zekerheden zijn gesteld en dat de lening is achtergesteld bij de lening van de bank, maakt niet dat de lening onzakelijk is. Op het moment van het verstrekken van de lening in 2007 waren de vooruitzichten van Beheer bv en haar dochtervennootschappen immers zodanig dat terugbetaling te verwachten was. Dat de dga wist dat in 2008 omvangrijke kredieten door de bank zouden worden verstrekt, maakt de lening ook niet onzakelijk.
Voor het jaar 2008, waarin de bank de kredieten aan de vennootschappen verstrekte, oordeelt het hof dat de inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende in 2008 met succes andere maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. De dga heeft zijn positie als schuldeiser niet verslechterd door de formalisering van de achterstelling van de lening en het aanvaarden van de voorwaarden. Bij zulke grote financieringen zijn deze voorwaarden gebruikelijk. De financiering door de bank van nieuwbouw en innovatieve activiteiten van de onderneming betekent naar het oordeel van het Hof geen verslechtering van de positie van de dga als crediteur. Gelet op de vermogenspositie van de vennootschappen is de lening in 2008 niet minder waard geworden. Pas door het faillissement in 2010 – dat werd veroorzaakt door externe factoren – is de lening minder waard geworden. Dit was in 2007 nog niet bekend. Het hof komt tot de conclusie dat afwaardering in 2008 van de lening is toegestaan.
Belang voor de praktijk
Voor de praktijk is van belang dat het Hof tot het oordeel komt dat de lening door achterstelling en het ontbreken van zekerheden niet per se onzakelijk wordt. Een onafhankelijke derde, in dit geval de bank, is in 2008 bereid gebleken een kredietfaciliteit te verschaffen van in totaal € 3.500.000. Het is voor de inspecteur dan moeilijk om aannemelijk te maken dat in 2007, wanneer de dga zijn relatief kleine lening verstrekt aan de bv, geen willekeurige derde bereid is deze lening onder dezelfde voorwaarden tegen een winstonafhankelijke rentevergoeding te verstrekken. Dat de lening niet onzakelijk is, heeft ook te maken met de positieve omzetten en de sterke vermogenspositie van de bv op het moment van het verstrekken van de lening en nadien.
Auteur: O. Bajovic LLM